Darf der „kleine“ Schadensersatz statt der Leistung nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden?
Nachtrag: Der BGH hat die Frage inzwischen entschieden. Im Kaufrecht bleiben fiktive Mängelbeseitigungskosten ersatzfähig (BGH, Urt. v. 12.3.2021 – V ZR 33/19); im Werkvertragsrecht sind sie seit BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17 nicht mehr ersatzfähig (bestätigt durch BGH, Beschl. v. 8.10.2020 – VII ARZ 1/20). a) Wird an der in dem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) vertretenen Rechtsauffassung festgehalten, wonach der „kleine“ Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf? b) Wird ferner daran festgehalten, dass sich ein Schadensersatzanspruch des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf Vorfinanzierung „in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags“ richten kann (Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, aaO Rn. 67)? Dann käme hier grundsätzlich in Betracht, den mit der Feuchtigkeit einhergehenden Minderwert der Eigentumswohnung anhand der Mängelbeseitigungskosten zu bemessen und ihn auf diese Weise ohne Widerspruch zu der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats als ersatzfähig anzusehen. Das entspricht jedoch nicht dem streitgegenständlichen Begehren der Kläger, über das das Berufungsgericht entschieden hat. Die Kläger fordern nämlich vollen Ersatz der ihnen entstehenden Mängelbeseitigungskosten, weshalb sie auch die Ersatzpflicht für weitere Schäden feststellen lassen wollen. Bei dem Ersatz des mangelbedingten Minderwerts kommen spätere Nachforderungen aufgrund höherer tatsächlicher Kosten sowie der Umsatzsteuer gerade nicht in Betracht. Denn die voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten dienen lediglich als Berechnungsgrundlage für den abschließend zu bemessenden Minderwert. Aus Sicht des V. Zivilsenats sind die Kläger – wie ausgeführt – nicht auf eine solche Schadensberechnung beschränkt. BGH BESCHLUSS V ZR 33/19 vom 13. März 2020 BGB §§ 280, 281 Abs. 1 […]