Mit der Abnahme wird die Vergütung fällig, die Gefahr geht über, die Beweislast für Mängel kehrt sich um und die Verjährung der Mängelansprüche beginnt. Diese Seite erläutert für Bauherren und Bauunternehmen, wie die Abnahme nach BGB und VOB/B abläuft, wann sie verweigert werden darf und welche Erklärungen dabei nicht fehlen dürfen.
Abnahmepflicht nach § 640 Abs. 1 BGB
Abnahme bedeutet die körperliche Entgegennahme der Leistung verbunden mit der Erklärung des Auftraggebers, dass er sie als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern die Abnahme nicht nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel darf er die Abnahme nicht verweigern.
Ob ein Mangel wesentlich ist, hängt von Art und Umfang, Auswirkung auf die Gebrauchstauglichkeit, Beseitigungskosten und Sicherheitsrelevanz ab. Fehlende Teilleistungen oder nicht funktionsfähige Haustechnik rechtfertigen regelmäßig eine Verweigerung, geringfügige Restarbeiten in der Regel nicht. Was im Baurecht als Mangel gilt, erläutert unsere Seite Was sind Baumängel?
Fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB
Reagiert der Auftraggeber nicht, kann der Unternehmer die Abnahmewirkungen über die Abnahmefiktion herbeiführen. Nach § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt ein Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Daraus folgt:
- Das Werk muss fertiggestellt sein. Eine Fristsetzung während laufender Arbeiten löst die Fiktion nicht aus.
- Die Frist muss angemessen sein.
- Der Auftraggeber verhindert die Fiktion nur, wenn er innerhalb der Frist mindestens einen Mangel benennt. Eine Verweigerung ohne Mängelangabe genügt nicht. Ob der benannte Mangel tatsächlich besteht oder wesentlich ist, ist für die Fiktion unerheblich.
- Ist der Besteller Verbraucher, tritt die Fiktion nach § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB nur ein, wenn der Unternehmer ihn zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform erfolgen.
Verweigerung der Abnahme und Zustandsfeststellung nach § 650g BGB
Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, kann der Unternehmer nach § 650g Abs. 1 BGB verlangen, dass der Besteller an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitwirkt. Die Zustandsfeststellung ist mit Datum zu versehen und von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben. Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder vom Unternehmer innerhalb angemessener Frist bestimmten Termin fern, darf der Unternehmer die Feststellung nach § 650g Abs. 2 BGB einseitig vornehmen und muss dem Besteller eine Abschrift zur Verfügung stellen. Das gilt nicht, wenn der Besteller aus einem von ihm nicht zu vertretenden Umstand fernbleibt und dies unverzüglich mitgeteilt hat.
Die Zustandsfeststellung ist keine Abnahme, hat aber Beweisfunktion: Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist ein offenkundiger Mangel in der Feststellung nicht angegeben, wird nach § 650g Abs. 3 BGB vermutet, dass er nach der Feststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.
Wirkungen der Abnahme
Die Abnahme verändert die Rechtslage in mehreren Punkten gleichzeitig:
| Thema | Vor der Abnahme | Nach der Abnahme |
|---|---|---|
| Vergütung | Nur Abschlagszahlungen nach § 632a BGB oder Vertrag | Schlusszahlung fällig (§ 641 Abs. 1 BGB), beim BGB-Bauvertrag zusätzlich prüffähige Schlussrechnung erforderlich (§ 650g Abs. 4 BGB) |
| Gefahr | Unternehmer trägt das Risiko zufälliger Zerstörung oder Verschlechterung (§ 644 Abs. 1 BGB) | Gefahr geht auf den Besteller über (§ 644 BGB, § 12 Abs. 6 VOB/B) |
| Beweislast für Mängel | Unternehmer muss die Mangelfreiheit beweisen | Besteller muss den Mangel beweisen, soweit er sich keine Rechte vorbehalten hat |
| Verjährung der Mängelansprüche | Läuft noch nicht | Beginnt mit der Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB): fünf Jahre bei Bauwerken nach BGB, vier Jahre nach § 13 Abs. 4 VOB/B, sofern nichts anderes vereinbart ist |
| Bekannte Mängel | Uneingeschränkte Erfüllungsansprüche | Rechte aus § 634 Nr. 1 bis 3 BGB nur bei Vorbehalt (§ 640 Abs. 3 BGB) |
| Vertragsstrafe | Anspruch bleibt bestehen | Nur bei Vorbehalt bei der Abnahme (§ 341 Abs. 3 BGB) |
Zwei Vorbehalte werden in der Praxis besonders oft vergessen. Nimmt der Besteller ein Werk ab, obwohl er den Mangel kennt, stehen ihm Nacherfüllung, Selbstvornahme sowie Rücktritt und Minderung nach § 640 Abs. 3 BGB nur zu, wenn er sich diese Rechte bei der Abnahme vorbehält; Schadensersatzansprüche bleiben unberührt. Ebenso geht eine verwirkte Vertragsstrafe nach § 341 Abs. 3 BGB verloren, wenn sie nicht bei der Abnahme vorbehalten wird, sofern der Vertrag keine abweichende Regelung enthält. Beide Vorbehalte gehören ausdrücklich in das Abnahmeprotokoll.
Behält der Besteller nach der Abnahme wegen eines Mangels Vergütung zurück, ist in der Regel das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten angemessen (§ 641 Abs. 3 BGB).
Abnahme nach § 12 VOB/B
Beim VOB/B-Vertrag gelten ergänzende Regeln:
- Frist: Verlangt der Auftragnehmer nach Fertigstellung die Abnahme, hat der Auftraggeber sie binnen 12 Werktagen durchzuführen; eine andere Frist kann vereinbart werden (§ 12 Abs. 1 VOB/B).
- Teilabnahme: In sich abgeschlossene Teile der Leistung sind auf Verlangen gesondert abzunehmen (§ 12 Abs. 2 VOB/B).
- Verweigerung: Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zur Beseitigung verweigert werden (§ 12 Abs. 3 VOB/B).
- Förmliche Abnahme: Sie findet statt, wenn eine Partei es verlangt. Jede Partei kann auf eigene Kosten einen Sachverständigen hinzuziehen. Der Befund ist in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen, einschließlich etwaiger Vorbehalte wegen bekannter Mängel und Vertragsstrafen sowie der Einwendungen des Auftragnehmers (§ 12 Abs. 4 VOB/B).
- Abnahmefiktion: Wird keine Abnahme verlangt, gilt die Leistung mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung als abgenommen (§ 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B). Hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil davon in Benutzung genommen, gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist; die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme (§ 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B). Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder Vertragsstrafen muss der Auftraggeber spätestens zu diesen Zeitpunkten geltend machen (§ 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B).
Viele Bauverträge schließen die fiktive Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B aus und vereinbaren ausschließlich eine förmliche Abnahme. Ob ein solcher Ausschluss wirksam ist und ob daneben die gesetzliche Fiktion des § 640 Abs. 2 BGB greift, ist anhand des konkreten Vertrags zu prüfen. Zu den Unterschieden zwischen BGB- und VOB/B-Vertrag siehe Bauvertrag (BGB).
Typische Fehler bei der Abnahme
- Der Auftraggeber zieht ein, ohne Mängel und Vorbehalte zu erklären, und löst damit eine Abnahme durch Ingebrauchnahme aus.
- Bekannte Mängel und die Vertragsstrafe werden im Protokoll nicht vorbehalten.
- Der Auftragnehmer setzt die Abnahmefrist vor Fertigstellung oder vergisst gegenüber Verbrauchern den Hinweis in Textform.
- Die Abnahme wird pauschal verweigert, ohne einen Mangel zu benennen.
- Ein Architekt nimmt ohne besondere Vollmacht rechtsgeschäftlich ab.
Häufige Fragen
Darf ich die Abnahme wegen kleiner Mängel verweigern?
Nein. Nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 12 Abs. 3 VOB/B berechtigen nur wesentliche Mängel zur Verweigerung. Unwesentliche Mängel werden im Protokoll vorbehalten; wegen ihrer Beseitigung kann ein angemessener Teil der Vergütung, in der Regel das Doppelte der Beseitigungskosten, zurückbehalten werden.
Wann gilt ein Bauwerk als abgenommen, obwohl keine Abnahme stattgefunden hat?
Nach § 640 Abs. 2 BGB, wenn der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist gesetzt hat und der Besteller nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Beim VOB/B-Vertrag zusätzlich 12 Werktage nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung oder 6 Werktage nach Beginn der Benutzung, sofern nichts anderes vereinbart ist.
Was muss ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher bei der Abnahmeaufforderung beachten?
Die fiktive Abnahme tritt gegenüber einem Verbraucher nur ein, wenn der Unternehmer ihn zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Der Hinweis muss in Textform erfolgen.
Was passiert, wenn ich bekannte Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalte?
Dann verliert der Besteller nach § 640 Abs. 3 BGB die Rechte auf Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt und Minderung wegen dieser Mängel. Schadensersatzansprüche bleiben erhalten. Auch eine Vertragsstrafe muss bei der Abnahme vorbehalten werden (§ 341 Abs. 3 BGB).
Wann beginnt die Gewährleistungsfrist?
Mit der Abnahme. Für Bauwerke beträgt die Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre, beim VOB/B-Vertrag ohne abweichende Vereinbarung vier Jahre nach § 13 Abs. 4 VOB/B.
Wozu dient die Zustandsfeststellung nach § 650g BGB?
Sie dokumentiert den Zustand des Werks, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert. Ist das Werk übergeben, wird bei offenkundigen Mängeln, die in der Feststellung nicht aufgeführt sind, vermutet, dass sie später entstanden und vom Besteller zu vertreten sind, es sei denn, der Mangel kann seiner Art nach nicht vom Besteller verursacht worden sein.
So unterstützen wir Sie
Wir bereiten Abnahmen vor, prüfen Abnahmeaufforderungen und Fertigstellungsmitteilungen und begleiten auf Wunsch den Abnahmetermin, damit Mängel, Vorbehalte und Vertragsstrafen vollständig protokolliert werden. Wir übernehmen den Schriftverkehr bei verweigerter Abnahme und bei der Zustandsfeststellung, verhandeln über Restarbeiten und Einbehalte und setzen Werklohn- oder Mängelansprüche gerichtlich durch. Bei Sicherheiten und Zahlungsfragen nach der Abnahme hilft Ihnen auch unsere Seite Sicherheiten am Bau.