Sicherheiten am Bau: Bauhandwerkersicherung und Sicherungshypothek

Bauunternehmen gehen regelmäßig in Vorleistung, Bauherren zahlen Abschläge auf ein Werk, das noch nicht fertig ist. Beide Seiten haben deshalb ein berechtigtes Interesse an Sicherheiten. Diese Seite erläutert für Auftragnehmer und Auftraggeber die gesetzlichen Sicherungsrechte des BGB und die vertraglichen Sicherheiten nach VOB/B, einschließlich der typischen Fallstricke bei Bürgschaften.

Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB

Die Bauhandwerkersicherung ist das wirksamste Druckmittel des Unternehmers. Nach § 650f Abs. 1 BGB kann er vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen verlangen. Die Nebenforderungen werden pauschal mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs angesetzt. Der Anspruch besteht auch dann, wenn der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk bereits abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Vergütungsanspruch aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung außer Betracht, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt.

Gesichert wird auch die Vergütung aus Nachträgen; streitige Mängeleinwände mindern die Sicherheit nicht. Zum Nachtragsrecht siehe unsere Seite Nachträge und Mehrvergütung am Bau.

Art der Sicherheit und Kosten

Die Sicherheit kann nach § 650f Abs. 2 BGB auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. In der Praxis ist das die Bürgschaft nach § 650f BGB. Ein Muster finden Sie auf unserer Seite Bauhandwerkersicherung. Die Sicherheit ist auch dann ausreichend, wenn sich der Sicherungsgeber den Widerruf für den Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers vorbehält; der Widerruf wirkt aber nicht für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung bereits erbracht hat. Die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung muss der Unternehmer bis zu einem Höchstsatz von 2 Prozent für das Jahr erstatten (§ 650f Abs. 3 BGB). Die Erstattungspflicht entfällt, soweit die Sicherheit wegen unbegründeter Einwendungen des Bestellers aufrechterhalten werden muss.

Frist, Leistungsverweigerung und Kündigung

Leistet der Besteller die Sicherheit nicht innerhalb einer vom Unternehmer gesetzten angemessenen Frist, kann der Unternehmer nach § 650f Abs. 5 BGB die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. In der Praxis wird meist eine Frist von 7 bis 10 Tagen als angemessen angesehen; maßgeblich sind Höhe der Sicherheit und Umstände des Einzelfalls. Kündigt der Unternehmer, behält er den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, muss sich aber ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Für den nicht erbrachten Teil wird vermutet, dass ihm 5 Prozent der darauf entfallenden Vergütung zustehen. Der Anspruch auf Sicherheit kann zudem eingeklagt werden. Abweichende Vereinbarungen sind nach § 650f Abs. 7 BGB unwirksam.

Ausnahmen

Nach § 650f Abs. 6 BGB gilt die Bauhandwerkersicherung nicht, wenn der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Sie gilt ebenfalls nicht gegenüber Verbrauchern bei einem Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB oder einem Bauträgervertrag nach § 650u BGB. Die Verbraucherausnahme entfällt, wenn das Bauvorhaben durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel ermächtigten Baubetreuer betreut wird. Gegenüber privaten Bauherren außerhalb dieser Vertragstypen kann der Anspruch bestehen.

Sicherungshypothek nach § 650e BGB

Alternativ kann der Unternehmer nach § 650e BGB für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Ist das Werk noch nicht vollendet, ist der Anspruch auf den Teil der Vergütung beschränkt, der der geleisteten Arbeit entspricht, zuzüglich der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen. Hat der Unternehmer bereits eine Sicherheit nach § 650f BGB erhalten, ist der Anspruch auf die Sicherungshypothek insoweit ausgeschlossen (§ 650f Abs. 4 BGB).

Die Sicherungshypothek hat zwei praktische Hürden:

• Eigentümeridentität: Besteller und Grundstückseigentümer müssen grundsätzlich identisch sein. Ist der Auftraggeber ein Generalunternehmer, eine Projektgesellschaft ohne Grundeigentum oder ein Mieter, scheidet der Anspruch regelmäßig aus.
• Zeitfaktor: Die Eintragung erfordert die Bewilligung des Eigentümers oder ein Urteil. Zur raschen Sicherung des Rangs wird deshalb eine Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung eingetragen. Nach § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB muss dafür eine Gefährdung des Anspruchs nicht glaubhaft gemacht werden. Der Unternehmer muss aber seinen Vergütungsanspruch, etwa durch Vertrag, Aufmaß und Rechnungen, glaubhaft machen.

Die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB ist unabhängig vom Grundeigentum und deshalb meist das flexiblere Mittel.

Abschlagszahlungen und Verbrauchersicherheit

Nach § 632a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung bleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung ermöglicht.

Beim Verbraucherbauvertrag schützt § 650m BGB den Bauherrn zusätzlich:

• Der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen darf 90 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen nicht übersteigen (§ 650m Abs. 1 BGB).
• Bei der ersten Abschlagszahlung ist dem Verbraucher eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten. Erhöht sich die Vergütung infolge von Anordnungen oder Vertragsänderungen um mehr als 10 Prozent, ist bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit von 5 Prozent des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheit durch Einbehalt von den Abschlagszahlungen zu erbringen (§ 650m Abs. 2 BGB).
• Vereinbarungen, nach denen der Verbraucher Sicherheiten über die nächste Abschlagszahlung oder über 20 Prozent der vereinbarten Vergütung hinaus leisten muss, sind unwirksam (§ 650m Abs. 4 BGB).

Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheiten nach § 17 VOB/B

Auftraggeber verlangen in Bauverträgen regelmäßig zwei Sicherheiten: eine Vertragserfüllungssicherheit für die Bauphase und eine Sicherheit für Mängelansprüche nach der Abnahme. § 17 VOB/B regelt die Abwicklung, setzt aber voraus, dass eine Sicherheit überhaupt vereinbart ist. Die wichtigsten Punkte:

Regelung	Inhalt
§ 17 Abs. 2 und 3 VOB/B	Sicherheit durch Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft; der Auftragnehmer hat die Wahl und kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen
§ 17 Abs. 4 VOB/B	Schriftliche, unbefristete Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage; eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann nicht verlangt werden
§ 17 Abs. 6 VOB/B	Einbehalt höchstens 10 Prozent je Zahlung bis zur vereinbarten Sicherheitssumme; Einzahlung auf ein Sperrkonto binnen 18 Werktagen nach Mitteilung an den Auftragnehmer
§ 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B	Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit spätestens nach Abnahme und Stellung der Mängelsicherheit
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B	Rückgabe der Mängelsicherheit nach Ablauf von zwei Jahren, sofern nichts anderes vereinbart ist; bei noch nicht erfüllten, geltend gemachten Ansprüchen darf ein entsprechender Teil zurückbehalten werden

Zahlt der Auftraggeber einen Einbehalt nicht fristgerecht auf ein Sperrkonto ein, kann der Auftragnehmer nach fruchtloser Nachfrist die sofortige Auszahlung verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten (§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B).

Bürgschaft auf erstes Anfordern und AGB-Probleme

Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern muss der Bürge zunächst ohne Prüfung zahlen; Einwendungen werden erst in einem Rückforderungsprozess geklärt. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, nach der der Auftragnehmer zur Sicherung der Vertragserfüllungsansprüche eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat, unwirksam ist (BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 192/01). Ähnliches gilt für Sicherungsabreden, die den Auftragnehmer insgesamt unangemessen benachteiligen, etwa durch eine Kumulation von Einbehalt und Bürgschaft oder eine Mängelsicherheit, die nicht durch eine einfache Bürgschaft abgelöst werden kann.

Ist die Sicherungsabrede unwirksam, kann der Auftragnehmer die Herausgabe der Bürgschaft oder die Auszahlung des Einbehalts verlangen. Auftraggeber sollten Sicherungsklauseln deshalb vor Vertragsschluss prüfen lassen. Zur Vertragsgestaltung siehe auch Bauvertrag (BGB).

Häufige Fragen

Wie hoch ist die Bauhandwerkersicherung?

Sie umfasst die noch nicht gezahlte vereinbarte Vergütung einschließlich der Vergütung aus Zusatzaufträgen zuzüglich 10 Prozent für Nebenforderungen (§ 650f Abs. 1 BGB). Streitige Gegenforderungen des Bestellers werden nicht abgezogen.

Gilt die Bauhandwerkersicherung gegenüber privaten Bauherren?

Nicht gegenüber Verbrauchern bei einem Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB oder einem Bauträgervertrag. Gegenüber privaten Auftraggebern außerhalb dieser Vertragstypen kann der Anspruch bestehen. Ausgenommen sind außerdem bestimmte öffentliche Auftraggeber.

Was passiert, wenn der Auftraggeber die Sicherheit nicht stellt?

Nach Ablauf einer angemessenen Frist kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Nach einer Kündigung steht ihm die Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu; für den nicht erbrachten Teil werden 5 Prozent vermutet.

Wann lohnt sich die Sicherungshypothek?

Wenn der Besteller zugleich Eigentümer des Baugrundstücks ist und eine schnelle dingliche Sicherung gebraucht wird. Über eine einstweilige Verfügung kann eine Vormerkung eingetragen werden, ohne dass eine Gefährdung des Anspruchs glaubhaft zu machen ist (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Darf der Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen?

Nach § 17 Abs. 4 Satz 3 VOB/B nicht. Eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers für die Vertragserfüllungssicherheit hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erklärt (Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 192/01). Individuell ausgehandelt kann eine solche Bürgschaft vereinbart werden.

So unterstützen wir Sie

Wir prüfen Sicherungsabreden in Bauverträgen, berechnen die Höhe der Bauhandwerkersicherung und formulieren das Sicherungsverlangen mit Fristsetzung. Wir beantragen Vormerkungen zur Sicherungshypothek im Eilverfahren, fordern unwirksam vereinbarte Bürgschaften und Einbehalte zurück und verteidigen Auftraggeber gegen unberechtigte Inanspruchnahmen. Kommt es nicht zu einer Einigung, setzen wir den Anspruch auf Sicherheit oder Rückgabe gerichtlich durch.

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