Die Insolvenz eines Baubeteiligten trifft ein Projekt selten unvorbereitet, aber fast immer zur Unzeit. Bauleistungen werden vorfinanziert, Abschlagszahlungen laufen der Leistung hinterher oder voraus, und auf der Baustelle greifen die Gewerke ineinander. Fällt ein Beteiligter aus, entscheiden die ersten Tage darüber, ob Ansprüche gesichert, Sicherheiten verwertet und Fertigstellungsmehrkosten belastbar dokumentiert werden. Wir stellen die typischen Konstellationen dar: die Insolvenz des Auftragnehmers, des Auftraggebers, eines Nachunternehmers und des Bauträgers.
Insolvenz des Auftragnehmers: Kündigung und Wahlrecht des Verwalters
Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers steht dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht nach § 103 InsO zu. Er kann den nicht vollständig erfüllten Bauvertrag erfüllen und die Erfüllung vom Auftraggeber verlangen oder die Erfüllung ablehnen. Lehnt er ab, kann der Auftraggeber seine Forderung wegen Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Der Auftraggeber kann den Verwalter zur Ausübung des Wahlrechts auffordern; der Verwalter hat sich dann unverzüglich zu erklären, andernfalls kann er auf der Erfüllung nicht bestehen (§ 103 Abs. 2 InsO).
Ist die VOB/B vereinbart, kann der Auftraggeber nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, das Insolvenzverfahren von ihm oder zulässigerweise von einem Gläubiger beantragt ist, das Verfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) entschieden, dass die Kündigung nach Eigenantrag des Auftragnehmers (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B) und die Rechtsfolgen nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B weder gegen §§ 103, 119 InsO verstoßen noch den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen. Die Klausel ist damit in dieser Konstellation wirksam. Ist die VOB/B nicht vereinbart, ist eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB im Einzelfall zu prüfen; ein schematisches Kündigungsrecht allein wegen der Insolvenz folgt daraus nicht.
Abrechnung, Fertigstellungsmehrkosten und Mängelansprüche
Nach einer Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B sind die ausgeführten Leistungen nach § 6 Abs. 5 VOB/B abzurechnen; der Auftraggeber kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen. Dazu gehören insbesondere die Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines Drittunternehmers entstehen. Diese Mehrkosten sind nur durchsetzbar, wenn der Leistungsstand bei Kündigung festgehalten ist. Ein gemeinsames Aufmaß, das der Auftragnehmer nach § 8 Abs. 7 VOB/B ohnehin verlangen kann, eine Fotodokumentation und gegebenenfalls ein Sachverständigengutachten sind daher vor der Weiterbeauftragung zu sichern.
Mängelansprüche für bereits abgenommene Leistungen bleiben bestehen, sind aber gegen die Masse regelmäßig nur als Insolvenzforderung durchsetzbar. Wirtschaftlich entscheidend sind deshalb die vereinbarten Sicherheiten: Die Vertragserfüllungsbürgschaft deckt typischerweise die Fertigstellungsmehrkosten, die Mängelansprüchebürgschaft oder ein Sicherheitseinbehalt die Mängelbeseitigung nach Abnahme. Einzelheiten zu Bürgschaften und Einbehalten erläutern wir auf der Seite Sicherheiten am Bau, Fragen zum Bauablauf nach der Kündigung auf der Seite Bauzeit, Behinderung und Kündigung.
Insolvenz des Auftraggebers: Sicherung des Werklohns und Anfechtungsrisiken
Für den Auftragnehmer ist die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB das wichtigste Instrument. Er kann Sicherheit für die noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich Zusatzaufträgen und Nebenforderungen in Höhe von zehn Prozent verlangen, auch nach der Abnahme. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht innerhalb einer angemessenen Frist, kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f Abs. 5 BGB). Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. Gegenüber Verbrauchern bei einem Verbraucherbauvertrag oder Bauträgervertrag sowie gegenüber insolvenzunfähigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts gilt die Vorschrift nicht (§ 650f Abs. 6 BGB). Ergänzend kann der Unternehmer nach § 650e BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek am Baugrundstück des Bestellers verlangen, sofern Besteller und Grundstückseigentümer identisch sind; die Eintragung einer Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung sichert den Rang.
Zahlungen, die der Auftragnehmer in der Krise des Auftraggebers erhält, unterliegen der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO. Besonders weit reicht die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO: Hat die Rechtshandlung dem Gläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, beträgt der Anfechtungszeitraum vier Jahre vor dem Eröffnungsantrag. Die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz wird vermutet, wenn der Gläubiger wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte; bei kongruenten Leistungen, die er in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden die eingetretene Zahlungsunfähigkeit. Wer eine Ratenzahlungsvereinbarung trifft, profitiert von der Vermutung des § 133 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass er die Zahlungsunfähigkeit nicht kannte. Für die Praxis bedeutet das: Abschlagsrechnungen zeitnah zur Leistung stellen, Mahn- und Vollstreckungsdruck dokumentiert ausüben und Zahlungsvereinbarungen bewusst gestalten.
Insolvenz in der Nachunternehmerkette
Fällt ein Nachunternehmer aus, bleibt der Hauptunternehmer gegenüber dem Bauherrn zur vollständigen und mangelfreien Leistung verpflichtet. Er trägt das Risiko der Ersatzvergabe und kann sich seinerseits nur auf die mit dem Nachunternehmer vereinbarten Kündigungsrechte und Sicherheiten stützen.
Gerät umgekehrt der Hauptunternehmer in Zahlungsverzug gegenüber seinen Nachunternehmern, erlaubt § 16 Abs. 6 VOB/B dem Auftraggeber Direktzahlungen an diese, soweit sie an der Ausführung beteiligt sind, wegen Zahlungsverzugs die Fortsetzung ihrer Leistung zu Recht verweigern und die Direktzahlung die Fortsetzung sicherstellen soll. Einen vertraglichen Durchgriff auf den Nachunternehmer begründet die Vorschrift nicht. In der Insolvenz des Hauptunternehmers sind Direktzahlungen mit erheblichen Risiken verbunden: Vor Eröffnung kommen Anfechtungstatbestände in Betracht, nach Eröffnung droht die Gefahr, gegenüber dem Insolvenzverwalter erneut zahlen zu müssen. Direktzahlungen erfordern daher stets eine vorherige rechtliche Prüfung.
Insolvenz des Bauträgers
Der Erwerber im Bauträgervertrag ist durch die Makler- und Bauträgerverordnung geschützt. Der Bauträger darf Zahlungen erst entgegennehmen, wenn unter anderem eine Auflassungsvormerkung an der vereinbarten Rangstelle eingetragen und die Freistellung von vorrangigen Grundpfandrechten auch für den Fall gesichert ist, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird (§ 3 Abs. 1 MaBV). Alternativ kann der Bauträger Sicherheit nach § 7 MaBV leisten, die bis zur vollständigen Fertigstellung aufrechtzuerhalten ist. Die Vormerkung ist insolvenzfest: Der Erwerber kann nach § 106 InsO Befriedigung seines Übereignungsanspruchs aus der Masse verlangen.
Die Fertigstellung des Bauwerks ist damit allerdings nicht gesichert. In Wohnungseigentumsanlagen schließen sich die Erwerber häufig zusammen, um die Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums zu organisieren, Restarbeiten zu vergeben und die Finanzierung abzustimmen. Weitere Hinweise finden Sie auf der Seite Bauträgerrecht und Verbraucherbauvertrag.
Frühwarnzeichen, Vertragsgestaltung und Forderungsanmeldung
Typische Frühwarnzeichen sind ausbleibende oder schleppende Zahlungen, Bitten um Vorauszahlungen, ein plötzlicher Personalabzug von der Baustelle, Lieferstopps von Baustofflieferanten und Leistungsverweigerungen von Nachunternehmern. Vertraglich sollten Kündigungsrechte, Sicherheiten in ausreichender Höhe, Regelungen zur Übernahme von Geräten und Material sowie zur Herausgabe von Planunterlagen vereinbart werden.
Nach Verfahrenseröffnung sind Forderungen schriftlich beim Insolvenzverwalter anzumelden, unter Angabe von Grund und Betrag und mit beigefügten Urkunden (§ 174 InsO). Die Anmeldung hemmt die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB). Wird der Forderung im Prüfungstermin nicht widersprochen, gilt sie als festgestellt; die Eintragung in die Tabelle wirkt wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 InsO). Eine Übersicht zum Vorgehen bietet die Seite Checklisten.
Häufige Fragen
Darf der Auftraggeber den Bauvertrag wegen der Insolvenz des Auftragnehmers kündigen?
Bei vereinbarter VOB/B besteht das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B. Der Bundesgerichtshof hat die Klausel für den Fall des Eigenantrags mit Urteil vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) für wirksam erklärt. Beim BGB-Bauvertrag ist eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB im Einzelfall zu prüfen.
Wer trägt die Mehrkosten für die Fertigstellung durch ein anderes Unternehmen?
Nach einer Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen, wozu die Fertigstellungsmehrkosten gehören.
Muss ich Zahlungen eines insolventen Auftraggebers zurückzahlen?
Der Insolvenzverwalter kann Zahlungen nach §§ 129 ff. InsO anfechten. Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO beträgt der Zeitraum für Sicherungen und Befriedigungen vier Jahre vor dem Eröffnungsantrag.
Wie sichere ich meinen Werklohn, bevor der Auftraggeber insolvent wird?
Der Unternehmer kann Sicherheit nach § 650f BGB verlangen und bei fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern oder kündigen. Daneben besteht der Anspruch auf eine Sicherungshypothek am Baugrundstück nach § 650e BGB, wenn der Besteller Eigentümer des Grundstücks ist.
Was geschieht mit meinem Anspruch auf Übereignung, wenn der Bauträger insolvent wird?
Eine eingetragene Auflassungsvormerkung ist insolvenzfest. Nach § 106 InsO kann der Erwerber die Erfüllung seines Übereignungsanspruchs aus der Insolvenzmasse verlangen. Die Fertigstellung des Bauwerks muss jedoch gesondert organisiert und finanziert werden.
Bis wann muss ich meine Forderung im Insolvenzverfahren anmelden?
Die Anmeldefrist bestimmt das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss. Die Anmeldung erfolgt schriftlich beim Insolvenzverwalter nach § 174 InsO mit Angabe von Grund und Betrag. Eine verspätete Anmeldung ist möglich, kann aber zusätzliche Kosten auslösen.
So unterstützen wir Sie
Wir beraten Auftraggeber, Bauunternehmen, Nachunternehmer und Erwerber in allen Phasen der Insolvenz eines Baubeteiligten: bei der Prüfung von Kündigungsrechten, der Dokumentation des Leistungsstands, der Inanspruchnahme von Bürgschaften, der Abwehr von Anfechtungsansprüchen, der Forderungsanmeldung und der Organisation der Fertigstellung. Informationen zu Honorar und Ablauf finden Sie unter Kosten und Ablauf.